L’art. 67 del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36 del 2023

A seguito della sentenza del 22 agosto 2022 n. 7360 del Consiglio di Stato, il dibattito sulle modalità di qualificazione dei consorzi stabili ha ritrovato nuova linfa tanto che gli operatori di diritto auspicavano di ricevere una risposta definitiva con la pubblicazione del nuovo codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 36 del 2023.

Invero, sin dall’esame delle prime bozze, le disposizioni in tema di consorzi stabili, rinominati “consorzi non necessari” (tanto per non creare confusione), non sembravano apportare modifiche rilevanti, lasciando di fatto immutato il precedente sistema (cfr. art. 67 del d.lgs. 36 del 2023).

In concreto, a ben vedere, nessuna particolare innovazione e/o chiarimento è stato possibile evincere dal testo dell’art. 67, tanto che, dapprima è stata introdotta una singolare, a tacer d’altro, disciplina transitoria e poi presunti dirimenti interventi di cui al correttivo appalti che invero lasciano ancora grosse perplessità, a questo punto, non tanto sulla formulazione della norma, piuttosto sulla circostanza che non siano ancora state comprese le effettive criticità sollevate dagli operatori di diritto (cfr. Rivista Trimestrale Appalti n. 1/2024 “TAR Campania, Napoli, Sez. I, 7 settembre 2023, n. 5001, “ Consorzio stabile e cumulo alla rinfusa: il nodo gordiano”).

Occorre ancora una volta chiarire come la quaestio iuris non riguardi il cumulo alla rinfusa, che si ribadisce è lo strumento che consente la qualificazione del (solo) consorzio stabile quando intende partecipare ed eseguire in proprio i lavori, ma l’ipotesi in cui la consorziata – designata in sede di gara – proceda all’esecuzione delle attività priva di qualificazione mediante lo stesso cumulo alla rinfusa.

Reiterare, in tale ultima ipotesi, la nozione di cumulo alla rinfusa e/o la presunta applicazione di tale principio a supporto della tesi secondo cui la consorziata esecutrice possa non essere qualificata, non solo è illogica e irrazionale, ma risulta concettualmente errata poiché il cumulo qualifica il concorrente consorzio e non la concorrente consorziata quale esecutrice designata già in fase di gara.

In sostanza il quesito giuridico è comprendere se in tale ultima ipotesi, concorrenti siano sia il consorzio che la consorziata oppure è, in ogni caso, solo il consorzio.

Ma la risposta a tale detto ultimo quesito esiste ed è stata fornita dall’Adunanza Plenaria nella sua funzione nomofilattica e che, pertanto, ad oggi in assenza di avvisi contrari non può essere revocata in dubbio. È incontrovertibile, infatti, che l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2021 ha espressamente affermato che “9.1. Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti).”. Pertanto, se le consorziate designate vengono qualificate come partecipanti alla gara, anch’esse sono concorrenti; e, se (aggiudicatarie) esecutrici dei lavori, necessariamente, devono essere in possesso delle capacità tecnico-organizzative per far fronte agli impegni assunti.

Lo stesso Consiglio di Stato si è adeguato con la sentenza 11 novembre 2022, n. 9923 (cfr. capo 6° della pronuncia). Ad ulteriore conferma di quanto affermato depone tutto l’impianto normativo; infatti, è lo stesso sistema che autonomamente respinge il richiamo inconferente al cumulo alla rinfusa per consentire la designazione di una consorziata esecutrice totalmente priva di qualificazione nella categoria dei lavori di appalto.

Si pensi al contenuto dell’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023 nella parte in cui prevede espressamente, anche per i consorzi stabili, l’applicazione delle disposizioni in tema di RTI di sostituzione dell’esecutore al ricorrere di alcune ipotesi.
Più nel dettaglio l’art. 68 citato prevede che:
“17. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto.
18. Le previsioni di cui al comma 17 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b), c), d) e f)”.

Come si evince, il legislatore, con il comma 18 innanzi riportato, ha intenzionalmente previsto l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di modifica del RTI anche per i consorzi stabili, nelle ipotesi in cui chi esegua materialmente i lavori, poniamo il caso la consorziata esecutrice¹, receda dal consorzio e/o venga colpita da una causa preclusiva ai fini dell’esecuzione dei lavori.

In tali casi il legislatore consente anche al consorzio stabile di poter sostituire l’eventuale consorziata purché la sostituta (quindi una nuova consorziata) possieda i requisiti di qualificazione (“sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”).

Non è revocabile in dubbio come la norma richieda espressamente la dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione da parte di chi esegue i lavori, e ciò anche nei casi del consorzio stabile, come sancito dalla disposizione in esame che riguarda l’ipotesi della sostituzione della consorziata esecutrice.

Diversamente, tale disposizione e l’estensione di tali principi al consorzio stabile non avrebbe avuto ragione d’essere: accedendo alla tesi dell’irrilevanza della (assenza assoluta) qualificazione della consorziata esecutrice indicata dal consorzio stabile, la sostituzione della consorziata esecutrice potrebbe avvenire con qualunque altra consorziata (in applicazione indiscriminata del cumulo alla rinfusa).

Ed ancora, nel sistema degli appalti pubblici di derivazione comunitaria, seppur è consentito l’utilizzo dei requisiti di qualificazione altrui per l’esecuzione delle opere pubbliche, tuttavia, è sempre richiesto che chi esegue l’opera abbia concretamente (e dimostri di avere) le capacità, anche messe a disposizione da terzi, per eseguire i lavori².

È il caso dell’avvalimento, per il quale è richiesta la concreta messa a disposizione da parte dell’ausiliaria all’ausiliato della struttura aziendale e/o di quanto necessario per eseguire le opere³.

Solo nel caso del consorzio stabile invece vi sarebbe una deroga, peraltro ingiustificata, ad uno dei principi cardine che governano la materia dell’appalto, ossia la garanzia della qualità e capacità di esecuzione dell’opera da parte di chi esegue i lavori: solo nel consorzio stabile il cumulo giustificherebbe l’esecuzione da parte della struttura aziendale della consorziata esecutrice, ancorché priva delle relative capacità.

Si assisterebbe così ad un astratto automatismo tra partecipazione al consorzio stabile e utilizzo in gara dei requisiti di tutti i soggetti consorziati, sganciato da qualsivoglia controllo e verifica effettiva sulle capacità di esecuzione dei lavori anche da parte di imprese.

Si potrebbe legittimare così l’ipotesi estrema – peraltro spesso riscontrabile – di imprese specializzate ad esempio in esecuzione e restauro di beni culturali, designate quali esecutori di lavori di realizzazione di ponti autostradali.

Cosa dovrebbe spingere un’impresa a maturare/richiedere qualificazioni per lavori e classifiche progressivamente superiori, o richiedere una qualificazione SOA tout court, quando le basterebbe, per eseguire dei lavori, associarsi ad un consorzio stabile in cui è presente anche una sola impresa che già possiede detta qualificazione?

La singolare disciplina transitoria del d.lgs. n. 36 del 2023

Sebbene, quindi, la disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 sembrasse non apportare rilevanti modifiche suscettibili di dirimere le criticità vigenti nell’ordinamento e ormai in fase di superamento con la nuova interpretazione del Consiglio di Stato, incredibilmente – su neanche tanto celate pressioni delle associazioni dei consorzi stabili, supportate da noti giuristi, e pubblicamente ammesse in articoli comparsi sul web⁴ – il legislatore ha inserito una singolare norma transitoria/interpretativa.

Si tratta del comma 13 dell’art. 225 secondo cui:

“13. Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 1, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 18 aprile 2006 n. 163 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.”

Il testo della disposizione, più che avere carattere transitorio, appare evidentemente interpretativo; la ragione dell’introduzione di una norma di tal fatta nel nuovo codice, di interpretazione del previgente codice che richiede l’applicazione di una normativa ancore più remota, quella del 2006, a tacer d’altro, non può che restare oscura, se non con il tentativo, per i giudizi in corso, di mettere in discussione il nuovo orientamento del Consiglio di Stato.

In concreto tale disposizione, in costanza di un regime teoricamente riprodotto con l’art. 67 del codice, si premura di chiarire e interpretare la norma del previgente codice – che aveva dato spunto ai contenziosi di cui si è detto sino alla sentenza n. 7360 del 2022 – precisando che nell’ipotesi di applicazione dell’art. 47 (e quindi del d.lgs. n. 50 del 2016) si dovrebbe ritenere valida quella normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 sulla scorta della quale era stato consentito, acriticamente, di consentire l’esecuzione dei lavori da parte di consorziate prive di qualificazione.

Ebbene tali acrobazie normative, avallate dal legislatore sulla spinta delle associazioni dei consorzi stabili e dai relativi consulenti, oltre ad apparire singolari risultano tecnicamente discutibili.

Ferma l’incomprensibilità di introdurre una disciplina del genere nell’ambito di una nuova normativa che prevede una autonoma regolamentazione dello stesso istituto, il profilo evidentemente critico e foriero di non poche perplessità è tentare di ricondurre con la singolare disposizione “transitoria” la disciplina dell’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016 a quella del d.lgs. n. 163 del 2006 che lo stesso d.lgs. n. 50 del 2016 aveva abrogato.

Non vi è chi non veda che delle due l’una:
– o si applica l’abrogato art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina esaustivamente ed integralmente le modalità di partecipazione dei consorzi alle gare, nonché le modalità di funzionamento del principio del cumulo alla rinfusa (cfr. ultimo periodo del comma 1° art. 47, come peraltro segnalato anche dall’Adunanza Plenaria n. 5/2021):
– oppure si applica l’altrettanto abrogato art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, che non prevede alcun limite al cumulo. Tertium non datur.

Orbene, come si evince dal confronto delle due norme sopra riportate (entrambe ormai abrogate) le relative discipline, pur in parte sovrapponibili, risultano anche contrastanti, tali da escludere una coesistenza concorrente delle stesse all’interno dell’ordinamento. Si tratta, in entrambi i casi, della disciplina dell’istituto del consorzio stabile, e delle sue modalità di partecipazione alla gara e del funzionamento del cumulo alla rinfusa, ma con il dato incontrovertibile che l’art. 36 è stato abrogato per l’intervento dell’art. 47, ma oggi ripristinato (art. 36) in via transitoria con il nuovo codice.

Non risulta revocabile in dubbio, però, come già l’art. 47 disciplinava esaustivamente la modalità del possesso dei requisiti dei consorzi stabili, la partecipazione di questi e delle sue consorziate alla gara, nonché l’operatività del meccanismo del cumulo alla rinfusa (cfr. ultimo periodo del 1° comma dell’art. 47 citato). Come mai potrebbe concorrere questa norma con l’art. 36 citato che a sua volta disciplinava, con qualche differenza, il medesimo istituto?

Del resto, sarebbe quanto meno singolare ritenere concorrenti due disposizioni contenutisticamente diverse e che disciplinano il cumulo alla rinfusa in maniera diversa: in un caso senza limiti, nell’altro, come rilevato dall’Adunanza plenaria, limitato a mezzi e organico.

Ma a tutto voler concedere, in ogni caso, qualsivoglia disciplina si applichi (del 163 del 2006, del 50 del 2016, del 36 del 2023) restano fermi i dubbi in ordine alla possibilità di designare consorziate esecutrici prive di qualificazione.

Non esiste, si ribadisce, una disposizione che consenta di procedere in tal senso espressamente. Anche il nuovo codice sarebbe stata l’occasione, ma evidentemente una formulazione letterale netta che prevedesse in assenza di qualificazione alla consorziata esecutrice di eseguire i lavori sarebbe stata all’origine di evidenti distonie con l’intero sistema di qualificazione nell’ambito degli appalti pubblici.

Il correttivo Appalti e le attuali e “storiche” criticità sulla qualificazione e partecipazione dei consorzi stabili alle gare e il persistente equivoco sulla nozione e portata del principio del cumulo alla rinfusa

È tanto vero che non era possibile individuare nelle precedenti normative disposizioni chiare che consentissero di designare consorziate esecutrici prive di qualificazione ai fini della realizzazione dei lavori che, ancora una volta, il legislatore ha ritenuto di intervenire con il correttivo appalti.

Sommessamente, si vuol rilevare che dal 2020, il correttivo è il quarto intervento normativo, apparentemente dirimente e accolto euforicamente dalle associazioni di categoria dei consorzi stabili, ma che ancora una volta lascia spazio a dubbi e perplessità interpretative.

A parere di scrive, anche l’intervento del correttivo appalti sembra “fumoso” e contrasta con il sistema di qualificazione degli operatori economici negli appalti pubblici.

Anche il Consiglio di Stato, in sede consultiva, pur ritenendo plausibile l’intervento chiarificatore, ha – di fatto – richiesto la ri-formulazione dei commi 1 e 2, però senza affrontare sempre l’annosa questione.

In concreto, si ripropone il dilemma: può un’impresa priva della qualificazione richiesta per la realizzazione dei lavori essere designata in fase di gara quale esecutrice, usufruendo della qualificazione del consorzio ottenuto tramite il cumulo alla rinfusa?

La risposta a tale semplice quesito può essere data solo se si chiarisce in tali casi e quali soggetti assumono la qualifica di concorrenti: se il solo Consorzio (anche quando designa in gara l’impresa qualificata) o anche la consorziata.

Come chiarito con le pronunce innanzi citate (cfr. Adunanza Plenaria n. 5 del 2021), i concorrenti nell’ipotesi in esame sono sia il Consorzio che la consorziata; pertanto, sulla base dell’inequivocabile dato giurisprudenziale, è necessario comprendere come la consorziata possa usufruire anch’essa della qualificazione del consorzio e sulla base di quale disposizione.

Anche il recente richiamo attuale (ed estemporaneo) all’avvalimento appare del tutto irrilevante; se fosse possibile procedere con l’avvalimento non si comprenderebbe la ragione stessa dell’esistenza del Consorzio stabile.

Invero, quel che sembra arduo ammettere nel sistema attuale è che l’introduzione del consorzio stabile e del cumulo alla rinfusa nell’ordinamento, risponde all’esigenza di consentire a piccole imprese di partecipare a importanti commesse mediante una struttura stabile e unitaria quale dovrebbe essere il consorzio che deve concretamente operare, possedere personale, mezzi.

Quindi il Consorzio dovrebbe normalmente operare in proprio.

Ove intenda operare per mezzo della propria consorziata designata in gara, la qualificazione deve essere provata secondo le modalità previste dalla legge, in quanto quest’ultima è anche concorrente. Il principio del cumulo alla rinfusa, in tale ultimo caso, è del tutto irrilevante ai fini della dimostrazione della qualificazione della consorziata, poiché il cumulo deve operare limitatamente alla qualificazione del Consorzio e non della consorziata.

Continua a sfuggire il salto logico per il quale il meccanismo di qualificazione del consorzio stabile possa consentire ad un’altra struttura (non qualificata) – quella in ipotesi della consorziata esecutrice – di realizzare attività per le quali non è qualificata, in spregio ai principi normativi in tema di appalti di lavori caratterizzati dal sistema di qualificazione degli operatori economici.

Per gli effetti, i tentativi del legislatore, tanto enfatizzati, risultano in concreto sempre vani e sempre forieri di altre ulteriori criticità. E si ribadisce che ove si volesse perseguire l’intento e lo scopo che i consorzi auspicano, quindi una qualificazione generale con il cumulo alla rinfusa che consenta la designazione di ogni consorziata a prescindere dalla relativa qualificazione, il legislatore, dovrebbe a chiare lettere introdurre una disposizione che preveda espressamente quanto segue “il consorziato può essere designato esecutore anche se privo di qualificazione, mediante quella del consorzio stabile” . O comunque una disposizione simile e inequivocabile con la quale si chiarisca che il consorziato privo di qualifica possa usufruire del cumulo alla rinfusa.

Si ribadisce che una disposizione simile, ad oggi, non esiste né norme che possano consentirne un’interpretazione tale. Diversamente, in ragione dei contrasti e dei profili critici ancora sussistenti, resta auspicabile – in un contesto simile – un intervento dell’Adunanza Plenaria e ciò anche avuto riguardo al dato che il nuovo testo non ha fornito alcun chiarimento normativo, rendendo in tale ambito il principio di certezza del diritto una lontana speranza.

Per gli effetti, al solo fine di salvaguardare il modus procedendi dei consorzi stabili e il regime di favore loro attribuito dalla giurisprudenza, si perviene progressivamente a conclusioni che poi di fatto rendono incerta l’applicazione del diritto, pregiudicando il rispetto di par condicio dei concorrenti, con buona pace della ratio pro-concorrenziale dei consorzi stabili.