Sin con il d.lgs. n. 163 del 2006 – che ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’avvalimento – è stato dibattuto il tema circa la possibile gratuità del contratto di avvalimento. Se con il d.lgs. n. 163 del 2006 e il d.lgs. n. 50 del 2016, il legislatore non aveva ritenuto di fornire specifiche indicazioni al riguardo, lasciando alla giurisprudenza l’onere di colmare tale vulnus normativo, con il nuovo codice di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 e grazie all’elaborazione giurisprudenziale è stata finalmente presa una posizione al riguardo.

L’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, come noto, disciplina l’istituto dell’avvalimento e, per quanto di interesse, prevede, al comma 1°, che “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.”

A chiare lettere il legislatore ha previsto che il contratto di avvalimento deve prevedere “normalmente” un corrispettivo (quindi a carattere oneroso), con la precisazione, però, che può assumere anche carattere gratuito purché vi sia un interesse dell’impresa ausiliaria a prestare il requisito.

Quindi non vi sono dubbi che il carattere gratuito del contratto di avvalimento è contemplato quale eccezione dal legislatore, a condizione che l’ausiliaria, a dimostrazione dell’impegno assunto, ne abbia interesse al prestito del requisito. Diversamente in assenza di corrispettivo e/o corrispettivo irrisorio e/o ancora in difetto di interesse alcuno per l’ausiliaria, si presume che “la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria” (per tutte Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 74/2022 e Consiglio di Stato n. 580 del 2023).

Ciò premesso e acclarata la possibilità di ricorrere all’avvalimento a titolo gratuito occorre comprendere quali siano le ipotesi che giustifichino l’interesse dell’ausiliaria.

In primo luogo, l’interesse al quale è fatto riferimento deve essere un interesse, direttamente o indirettamente, patrimoniale che la stazione appaltante possa valutare in sede di gara.

Le ipotesi che la giurisprudenza ha già affrontato e per le quali rileva, seppur nell’avvalimento gratuito, l’interesse dell’ausiliaria, sono i casi di avvalimenti infragruppo, avvalimenti interni e, ancora, nei casi in cui si possa dimostrare nel dettaglio che esistano rapporti di collaborazione economica tra le parti che lo stipulano.

Ebbene in tale ultimo ambito, e cioè in relazione ai rapporti di collaborazione tra le parti, la circostanza di affidamento in subappalto all’ausiliaria delle prestazioni oggetto di avvalimento ben giustifica l’interesse patrimoniale. Infatti, a parere di chi scrive, se il contratto di avvalimento a titolo gratuito contiene una clausola/dichiarazione con la quale viene sancito che l’interesse dell’ausiliaria è l’affidamento in subappalto delle prestazioni oggetto di avvalimento, sarebbe ravvisabile l’interesse patrimoniale diretto/indiretto che giustificherebbe la gratuità del contratto di avvalimento.

È fin troppo evidente l’interesse dell’ausiliaria nel prestare il requisito gratuitamente, pur di conseguire l’interesse economico al corrispettivo dovuto per l’esecuzione delle attività in subappalto maturando così, oltre al corrispettivo, ulteriore esperienza nel settore in commento e consolidare i rapporti in essere e futuri con l’ausiliata.

Ciò che rileva è che tali interessi vengano rappresentati nel contratto e segnatamente che a fronte dell’assenza di corrispettivo è previsto l’impegno del concorrente a stipulare i contratti di subappalto con l’ausiliaria che così conseguirebbe un interesse patrimoniale diretto (corrispettivo di subappalto) e indiretto (esperienza maturata e consolidamento di rapporti).

Di recente anche è intervenuta anche la giurisprudenza che ha confermato la tesi innanzi esposta con una dirimente pronuncia del Consiglio di Stato del 12 novembre 2024 n. 9042. Il principio seppur pronunciato in relazione al previgente d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia deve ritenersi applicabile anche alla normativa attuale di cui all’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Nel dettaglio, risponde al requisito di onerosità del contratto di avvalimento, l’impegno e/o obbligo di futura stipula di un contratto di subappalto tra ausiliaria e ausiliata, per quanto eventuale (previsto solo nel caso di aggiudicazione). Il principio è chiaro e inequivocabile: “Tra gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio certamente rientra anche l’esistenza di altri rapporti tra le parti, nel caso di specie rappresentato dall’accordo preliminare per l’eventuale conclusione di un contratto di subappalto, nei termini sopra descritti; e quindi dall’interesse dell’ausiliaria a ottenere l’affidamento dei servizi in caso di aggiudicazione alla società ….omissis… (per la quale è essenziale presupposto la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione).
Né rileva il fatto che questo accordo sia stato concluso successivamente o che non sia stato allegato alla domanda di partecipazione insieme al contratto di avvalimento (onere non previsto e nemmeno necessario per stabilire la validità dell’avvalimento, che di norma è valutata dopo la domanda di partecipazione, ossia nella fase di verifica dei requisiti”

In sintesi, non vi è ormai dubbio che la gratuità del contratto di avvalimento costituisca un’eccezione alla onerosità dello stesso ed è ammessa in tutti i casi in cui sia configurabile un interesse patrimoniale dell’ausiliaria che ricorre, a titolo esemplificativo nei casi di avvalimenti infragruppo, avvalimenti interni, e soprattutto allorquando via sia l’impegno a stipulare il contratto di subappalto con l’ausiliario che ha messo a disposizione i propri requisiti.